Après qu’une majorité de Britanniques a voté pour la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne (Brexit) lors d’un référendum le 23 juin 2016, le gouvernement britannique est parvenu fin 2018 à un accord de sortie, qui contient également des mesures transitoires. Alors que le Conseil européen a approuvé l’accord de sortie le 25 novembre 2018, le Parlement britannique continue à refuser de donner son accord.
Le Royaume-Uni ne fera quoi qu’il en soit vraisemblablement plus partie de l’Union européenne dans un avenir proche. Les règles européennes en matière de marchés publics n’y seront par conséquent plus d’application.
Nous nous sommes brièvement penchés ci-dessous sur les conséquences du Brexit pour les marchés publics ici et au Royaume-Uni.
Cadre légal actuel du Royaume-Uni en matière de marchés publics
Le Royaume-Uni a transposé la Directive 2014/23 – Concessions, la Directive 2014/24 – – Passation secteurs classiques et la Directive 2014/24 – Passation secteurs spéciaux dans sa propre législation en ce qui concerne l’Angleterre, le Pays de Galles et l’Irlande du Nord :
– Public Contracts Regulations 2015; – Concession Contracts Regulations 2016; – Utilities Contract Regulations 2016.
Ces directives européennes ont été transposées séparément par le gouvernement écossais pour l’Écosse :
– Public Contracts Scotland Regulations 2015; – Concession Contracts Scotland Regulations 2016; – Utilities Contracts Scotland Regulations 2016.
Modifications du cadre légal actuel sur la base de l’accord de sortie 2018
L’accord de sortie (31/01/2020) établit que le cadre légal précité restera en grande partie d’application sans changement au Royaume-Uni lors de la sortie de celui-ci. La principale modification est que, dès la sortie, les notifications relatives aux marchés publics de pouvoirs adjudicateurs britanniques se feront via un nouveau service de notification électronique britannique et plus via le Journal officiel de l’Union européenne. Par conséquent, les pouvoirs adjudicateurs britanniques ainsi que les candidats adjudicataires de l’UE devront s’enregistrer sur cette plateforme d’e-Tendering. Le libre accès aux marchés mutuels pour les marchés publics reste garanti. Toutefois, il ne peut pas être exclu que les règles en matière de marchés publics au Royaume-Uni s’éloigneront davantage des directives européennes dans un avenir plus lointain.
Cadre légal applicable aux marchés publics de pouvoirs adjudicateurs britanniques en cours au moment de la sortie
Le Bureau du Cabinet du gouvernement britannique a communiqué le 14 janvier 2019 qu’une autre directive technique déterminera le cadre légal qui s’appliquera aux marchés publics de pouvoirs adjudicateurs britanniques en cours au moment de la sortie. Cette directive technique n’a pas encore été publiée à ce jour.
Cadre légal applicable après la sortie et conséquences en cas d’absence d’approbation de l’accord de sortie par le Parlement britannique (Brexit dur)
Si le Parlement britannique n’approuve pas l’accord de sortie pour la nouvelle date de sortie effective, l’Accord sur les marchés publics (AMP) deviendra la seule base. L’AMP a été conclu dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce et compte, outre les pays de l’UE, d’autres grands pouvoirs adjudicateurs, comme les États-Unis, le Canada et le Japon, comme partie. Il convient de signaler à ce niveau qu’étant donné que le Royaume-Uni était partie à l’AMP en tant que membre de l’UE, il doit recommencer la procédure d’adhésion pour rester partie. Cela a été fait le 27 février 2019, avec le soutien de l’UE.
Impact du remplacement des règles européennes en matière de marchés publics par l’AMP
L’AMP comprend également le principe qu’un candidat adjudicataire établi dans un pays partie à l’AMP ne peut pas être traité de manière moins favorable qu’un candidat adjudicataire national. Le libre accès aux marchés mutuels pour les marchés publics reste donc garanti. Par ailleurs, des procédures de passation transparentes et impartiales sont prescrites par l’AMP. Celles-ci ne diffèrent pas beaucoup des procédures de passation européennes (procédures de passation de l’AMP). Les procédures de passation de l’AMP reprennent ainsi des obligations d’annonce, des obligations de mise en concurrence, des délais minimum pour les différentes phases des procédures de passation de l’AMP et des obligations d’inclure des critères de sélection et d’attribution. En outre, les procédures de passation de l’AMP sont, comme celles de l’UE, divisées en procédures ouvertes et procédures de passation restreintes.
Il y a toutefois des nuances : l’AMP ne s’applique ainsi qu’aux marchés publics qui dépassent les seuils européens et pour des services, travaux ou biens spécifiques de pouvoirs adjudicateurs bien déterminés des parties à l’AMP (un aperçu schématique est disponible ici : https://e-gpa.wto.org/). De plus, l’AMP n’impose pas que les procédures de passation se fassent par voie électronique. Les procédures de passation de l’AMP diffèrent également de celles de l’UE dans le sens où les négociations sont toujours autorisées si elles ont été mentionnées au préalable dans l’annonce du marché public. Une autre différence importante est que l’AMP ne prévoit, contrairement aux directives européennes, pas un régime explicite lorsque les marchés publics peuvent être modifiés en cours d’exécution sans devoir réaliser une nouvelle procédure de passation sur le marché. Par ailleurs, il n’y a aucune obligation de reconnaissance mutuelle des certificats et enregistrements. L’application est en outre laissée aux parties à l’AMP elles-mêmes. Il n’y a donc pas de mécanisme d’application central, comme la Commission européenne par rapport aux directives européennes. Enfin, la protection juridique semble moins efficace sous l’AMP étant donné qu’il n’y a, par exemple, pas de période de standstill entre la notification de l’attribution et la notification de la conclusion du marché public et que l’indemnisation comme moyen de protection juridique dans le cadre de l’AMP est, par exemple, limitée aux dépens et/ou frais de participation à la procédure de passation.
Conclusion
Les conséquences du Brexit dans le domaine des marchés publics peuvent actuellement être estimées comme limitées. En cas d’approbation de l’accord de sortie, les transpositions des directives européennes resteront intégralement d’application au Royaume-Uni (au moins à court terme). En cas de Brexit dur, l’AMP sera d’application lors de la sortie effective. Par conséquent, un cadre légal similaire aux directives européennes garantira l’accès à une grande partie du marché britannique pour les candidats adjudicataires établis dans un pays de l’UE et vice versa.
Auteur : Ruben Dewulf
Sources
L. BOOTH, “Brexit: Public procurement (briefing paper)”, House of Commons Library, 5 september 2018 (https://researchbriefings.parliament.uk/ResearchBriefing/Summary/CBP-8930).
L. LEMMENS, “EU akkoord met toetreding van Verenigd Koninkrijk tot herziene Overeenkomst inzake Overheidsopdrachten”, Mercatus, 6 maart 2019.
S. ARROWSMITH, “Consequences of Brexit in the area of public procurement”, 2017 (http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2017/602028/IPOL_STU(2017)602028_EN.pdf).
T. MORTIER, “De impact van de Brexit op de toepassing van de wetgeving overheidsopdrachten”, MCP-OOO 2019, nr. 1, 27-32.
X, “Public-sector procurement after a no-deal Brexit”, notificaties van het Cabinet Office van de Britse regering, 14 januari 2019 (https://www.gov.uk/guidance/public-sector-procurement-after-a-no-deal-brexit).
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