Af en toe zijn er van die rulings om van te watertanden. Ditmaal gaat het om een dossier in verband met een vruchtgebruik met een periodieke vergoeding (Voorafgaande beslissing nr. 2016.609 dd. 6 december 2016).
Voordelen en (fiscale) gevaren
Juridisch onderscheidt een dergelijk vruchtgebruik zich van huur op een aantal vlakken: zo kunnen er meer juridische zekerheden zijn voor de betrokken partijen, kan voorzien worden in een uitdrukkelijk ontbindend beding, etc. Fiscaal zijn de voordelen ook niet min, zoals de mogelijkheid om een vruchtgebruik te vestigen onder btw, om de vergoeding belastingvrij te ontvangen als natuurlijke persoon, etc., hetgeen in schril contrast staat met huur, dat vaak niet onder btw kan worden gevestigd en tot 50% belasting aanleiding kan geven bij natuurlijke personen.
Uiteraard nopen deze grote fiscale voordelen tot enige voorzichtigheid. Er is namelijk het zogeheten “fiscaal misbruik“. Als de fiscale voordelen doorslaggevend zijn om voor vruchtgebruik te kiezen, dan kan dit fiscaal straal worden genegeerd. Zo kan de btw-aftrek worden verloren en kan de vergoeding alsnog zeer zwaar worden belast in de personenbelasting. De voorbeelden van “foute dossiers” zijn helaas legio: huren die verpakt worden als vruchtgebruiken net zoals huren soms ook verpakt worden als leasings om de btw-aftrek alsnog te claimen.
Recht = marketing
Aan de andere kant kan niet ontkend worden dat reeds enige tijd een boeiende evolutie aan de gang is. Meer bepaald wordt het juridisch arsenaal meer en meer ingezet in de bouwpromotie als commerciële hefboom. Zo kan verwezen worden naar de verkoop van nieuwbouwflats waarbij weliswaar de eigendom van het gebouw wordt verkocht maar niet die van de grond. Op deze grond wordt enkel een erfpachtrecht gevestigd (inclusief aankoopoptie) teneinde de financiële inspanning van de koper bij aanvang te verminderen. Zo wordt de kring aan potentiële kopers enorm vergroot. Een ander voorbeeld, zoals in de aangehaalde ruling, is het gebruik van zakelijke rechten om rendementsproducten passend te “verpakken”.
Het behoeft geen twijfel dat het adequaat werken met het juridisch arsenaal aan vastgoedrechten een grote meerwaarde kan bieden in de praktijk, mits men zeer grondig te werk gaat en alle punten heel secuur afvinkt. Het is aldus de typische roos met doornen, aangezien de grote voordelen ook wel vereisen dat er heel vakkundig wordt gehandeld. Indien dit niet doorgedreven wordt opgevolgd, loeren grote gevaren om de hoek.
De impact van het “bijhorend terrein” op de btw-aftrek
Een leuke extra vraag die aan bod kwam in ruling had betrekking op de btw-aftrek in geval van een vestiging van beperkte zakelijke rechten, zoals vruchtgebruik, op een nieuw gebouw. Concreet was er de typische aanvangssituatie, waarbij de grond was verworven met registratierechten en het nieuwe gebouw met btw. Vervolgens werd bovenstaand vruchtgebruik gevestigd op grond en gebouw, zij het ditmaal allebei belast met btw omdat de grond in deze kwalificeerde als een zogeheten “bijhorend terrein“. Normaal gezien krijgt men een recht op aftrek van btw bij de vestiging van beperkte zakelijke rechten a rato van de breuk “prijs vruchtgebruik/prijs van volle eigendom”. Indien het vruchtgebruik dan bijvoorbeeld 70% waard is van de volle eigendom, dan krijgt men een 70% recht op aftrek van btw. Vraag is in voorliggend geval, waarbij ook btw op (het vruchtgebruik op) de grond wordt aangerekend, of voor het bepalen van bovenvermeld percentage enkel rekening gehouden moet worden met de prijs van het vruchtgebruik op het gebouw dan wel ook met de prijs van het vruchtgebruik op de grond. Op dit laatste wordt immers ook btw aangerekend. Anders gezegd, moet men puur kijken naar de aan – en verkoopprijzen die belast zijn met btw of mag men enkel kijken naar het voorwerp dat bij aankoop belast was met btw (het gebouw) en naar de verkoopprijs daarvan?
De ruling is jammer genoeg niet duidelijk op dit punt. In randnummer 35 lijkt men immers te insinueren dat de btw op het terrein niet mag meetellen, terwijl randnummer 36 misschien wel tegenovergestelde laat uitschijnen. Het administratieve standpunt is dus enigszins onduidelijk (zie ook de voorlopig onbeantwoorde Parl. Vraag 8 van 13/12/2011). Een vergelijking met leasing (Parl. Vraag 5-2170 van 21 april 2011 van de heer Tommelein dd. 21.04.2011) noopt waarschijnlijk tot de conclusie dat de btw op de vergoeding van het vruchtgebruik voor wat de fractie van de grond betreft, niet mag meetellen indien dit terrein zelf niet aangekocht met btw. Vraag is echter of dit in termen van de btw (met het quid pro quo-beginsel) wel zo logisch is.
En dan concreet…
Specifiek voor vruchtgebruik met een periodieke vergoeding moet er wel op gewezen worden dat de btw, anders dan bij de btw-leasing, ineens verschuldigd is bij het vestigen van het vruchtgebruik (= levering van het goed). De rulingcommissie geeft bovendien wat tekst en uitleg over hoe het recht op aftrek moeten berekend worden ingeval van een periodieke vergoeding. Zij stelt dat de contante waarde van de periodieke vergoeding moet worden berekend om aldus de juiste aftrekverhouding te bepalen. Specifiek voegt zij daar ook nog aan toe dat eventuele indexatieclausules niet kunnen worden toegepast aangezien zij nog te onzeker zijn (wellicht is het anders mocht er een contractueel vastgelegde indexvoet zijn). Voorts mag er ook geen clausule tot mogelijkheid van beëindiging voorzien zijn, aangezien de resterende duur anders onzeker is en er dus ook geen rekening mee kan gehouden worden. Ook hier kan men zich weliswaar een vraag stellen of dit niet eerder een impact zou moeten hebben op de herziening bij de vruchtgebruiker, eerder dan op het recht op aftrek bij de vestiger van het vruchtgebruik (cf. de Domino-rechtspraak van het Hof van Justitie).
Besluit
Als besluit kan gesteld worden dat de warme oproep kan worden gelanceerd om commercieel-juridisch creatief aan de slag te gaan met vastgoed. De vastgoedwereld heeft immers allicht te kampen met dalende rendementen. Het is dus meer dan ooit tijd om zelf extra toegevoegde waarde te creëren door het maximum te halen uit de waarde van de “bakstenen” door middel van financieel, juridisch en fiscaal aantrekkelijk verpakte producten. Men moet de creatie van toegevoegde waarde aldus juridisch een handje helpen.
Robin Messiaen is advocaat bij Sherpa Law. Hij is gespecialiseerd in vennootschapsbelasting, vastgoedfiscaliteit, herstructureringen en fusies & overnames. Robin is ook deeltijds vrijwillig medewerker aan de vakgroep fiscaliteit van de VUB. Hij is lid van het redactiecomité Accountancy Actualiteit (Wolters Kluwer) en werkt mee aan diverse fiscale publicaties zoals AFT en Fiscale Actualiteit (Wolters Kluwer). Dit artikel verscheen eerder op www.spartax.eu.
Zin in meer? Robin Messiaen spreekt voor Fiscaal Informatief. Hij legt de nuances uit van waarderingsmethodes in verandering. Kijk op fiscaalinformatief.be voor alle info en data.
