Ook het hof van beroep van Brussel gaat nu nader in op de rechten en plichten van partijen bij een fiscale visitatie, nadat de rechtbank van eerste aanleg van Gent dat onlangs ook gedaan heeft. Het hof is al even streng als de Gentse rechtbank.
Een visitatie is geen huiszoeking
Het verschil tussen een administratieve visitatie en een strafrechtelijke huiszoeking ligt vooral in de finaliteit van beide onderzoekshandelingen. De bevoegdheid van de fiscale ambtenaren is doelgebonden. Dat betekent dat ze alleen kan uitgeoefend worden met het oog op het vaststellen van de regelmatigheid van de aangifte in de inkomstenbelastingen of de btw.
Met het Grondwettelijk Hof stelt het hof van beroep vast dat de wet duidelijk het voorwerp, de plaats en het tijdstip van een visitatie preciseert. Er hoeft geen vermoeden van fraude te zijn om een fiscale visitatie te verantwoorden.
De belastingplichtige: bijstand
De visitatie is een administratieve onderzoeksmaatregel, gericht op de juiste belastingheffing. Zoals bij elke administratieve onderzoeksmaatregel kan de belastingplichtige zich niet beroepen op het zwijgrecht en het recht om zichzelf niet te beschuldigen om te ontkomen aan zijn verplichting tot medewerking bij een visitatie.
Artikel 319 van het WIB 1992 impliceert volgens het hof dat de belastingplichtige de fiscus ‘bijstand’ moet verlenen. Dit begrip is synoniem van ‘hulp’ of ‘ondersteuning’.
Het initiatief om de betrouwbaarheid van de inlichtingen ter plaatse na te gaan ligt evenwel bij de controlerende ambtenaar. De bijstand van de belastingplichtige gebeurt volgens de keuze van de ambtenaar. Hij is het die moet oordelen of bijstand nodig is voor zijn onderzoek, bijvoorbeeld door het geven van paswoorden om toegang te krijgen tot computergegevens.
De fiscus: onderzoek van alle boeken en bescheiden
De controleambtenaren beschikken dus niet over gerechtelijke opsporingsbevoegdheden. Wanneer ze strafbare feiten vaststellen, brengen ze die ter kennis van de gerechtelijke overheden. Dat gebeurt op grond van specifieke wetsbepalingen (art. 29 Sv.). Het zijn de gerechtelijke overheden die oordelen over het gevolg dat aan dergelijke kennisgeving gegeven wordt.
De visitatie mag gebruikt worden om de ambtenaren in staat te stellen om alle boeken en bescheiden die zich in de bedrijfslokalen bevinden, te onderzoeken. Maar wat houdt dat concreet in?
Volgens het hof kan de verplichting tot medewerking van de belastingplichtige alleen maar zinvol geïnterpreteerd worden als aangenomen wordt dat de fiscus niet afhankelijk is van de keuze van de belastingplichtige om te bepalen in welke documenten hij inzage verleent en welke niet. Onderzoek van de boeken en stukken die zijn aangetroffen tijdens de visitatie, is dus mogelijk zonder dat vooraf om de voorlegging van die boeken en stukken wordt verzocht.
Met enige zin voor realisme merkt het hof op dat de boeken en stukken die zich in de beroepslokalen bevinden, en de aanwezige personeelsleden en goederen, wel eens grondig zouden kunnen verschillen van deze die aanwezig zijn wanneer het bezoek vooraf ter goedkeuring is voorgelegd aan de belastingplichtige.
En de privacy dan?
In het concrete geval had de belastingplichtige tijdens de visitatie de fiscus toestemming gegeven om een back-up te nemen van alle bestanden van diens server. Voor het hof voerde de belastingplichtige aan dat zijn privacy daardoor geschonden werd, want de server bevatte ook privégegevens. Met de gekopieerde gegevens mocht volgens hem dus geen rekening worden gehouden bij de belastingheffing. Het recht op privacy wordt beschermd door een hogere rechtsnorm, het EVRM.
Nu heeft het Mensenrechtenhof zich al over dat probleem uitgesproken. In een Noorse zaak oordeelde het EHRM ooit dat de fiscus het recht op privacy van de belastingplichtige niet had geschonden door een back-up van alle bestanden van zijn server mee te nemen met het oog op nader onderzoek.
Volgens het hof laat de wet, wat de digitale onderzoeksbevoegdheden van de fiscus betreft, dan ook toe een bedrijfsmatige computer van een vennootschap te onderzoeken en kopieën te nemen van bepaalde bestanden. Zo nodig kan een volledige back-up genomen worden voor nader onderzoek ten kantore. De wet biedt de belastingplichtige overigens voldoende mogelijkheden tot betwisting in geval van misbruik.
Sancties bij misbruik
Een belastingplichtige die weigert mee te werken aan een visitatie, riskeert een administratieve sanctie, strafrechtelijke vervolging en/of een aanslag van ambtswege.
Het hof merkt terecht op dat de wet geen sanctie voorschrijft voor het geval waarin controleambtenaren hun bevoegdheden bij een visitatie te buiten gaan, bijvoorbeeld door boeken op een bureau open te slaan of door uit een open boekenrek of een kast een boek of classeur te nemen en te raadplegen.
Dat was in casu niet gebeurd, maar mocht dat het geval geweest zijn, dan zouden de gevolgen voor de bewijswaarde van het op die manier achterhaalde gegevens dus beperkt zijn. Want bij gebrek aan wettelijke sancties zou het hof een fiscale antigoon-toets hebben kunnen doorvoeren en zodoende de fout van de fiscus hebben kunnen ‘antigoniseren’.
Op die manier zou het materiaal dat achterhaald is door de onderzoekshandeling, ondanks de miskenning van de bevoegdheid van de fiscus, toch als bewijs voor een belastingaanslag gebruikt kunnen worden.
Auteur: Francis Desterbeck, eerste advocaat-generaal bij het hof van beroep te Gent
Voor een uitgebreide analyse van het arrest en enkele kritische bedenkingen kunt u terecht in het nieuwste nummer van Fiscale Actualiteit.
Bron: Taxworld.wolterskluwer.be
Zin in meer?
Vanaf 2020 zullen fiscale misdrijven op een fundamenteel verschillende wijze vervolgd worden. Grijp je kans om via een live webinar op donderdag 12 december 2019 alles te weten te komen over de wet van 5 mei 2019, en de hervormingen die deze wet met zich meebrengt.
